فصل: باب إذا أبصر الراعي أو الوكيل شاةً تموت أو شيئاً يفسد فأصلح ما يخاف الفساد:

.كتاب السلم:

.باب السلم إلى من ليس عنده أصل:

فيه عبد الله بن أبي أوفي: كنّا نسلم نبيط أهل الشام في الحنطة والشعير والزبيب في كيل معلوم إلى أجل معلوم.
قلت: إلى من كان عنده أصل؟ قال ما كنا نسألهم عن ذلك ثم بعثاني إلى ابن أبي أبزى، فسألته فقال: كان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يسلفون على عهد النبي صلى الله عليه وسلم، فلم يسألهم ألهم حرث أم لا؟ وقال جرير عن الشيباني: في الحنطة والشعير والزبيب.
وفيه ابن عباس: سئل عن السلم في النخل. فقال: نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع النخلة حتى يؤكل منه وحتى يوزن فقال رجل: وأي شيء يوزن؟ فقال رجل إلى جانبه: يحرز.
قلت: رضي الله عنك! أشكل على الشارح دخول حديث ابن عباس في هذا الباب فحمله على غلط الناسخ، وحقق أنه من الباب الثاني. والتحقيق أنه من هذا الباب. وقلّ أن يفهم ذلك إلا مثل البخاري. والفضل للمتقدم. ووجه مطابقته أن ابن عباس لما سئل عن السلم إلى من له نخل. في ذلك النخل عدّ ذلك من قبيل بيع الثمار قبل بدو صلاحها. فإذا كان السلم في النخل لا يجوز ولم يبق لوجودها في ملك المسلم إليه فائدة متعلقة بالسّلم فتعّين جواز السلم إلى من ليس له عنده أصل وإلا يلزمه سدّ باب السلم مطلقاً، وهو خلاف الإجماع.

.باب الكفيل في السلم:

فيه عائشة اشترى رسول الله صلى الله عليه وسلم طعاماً من يهودي بنسيئة، ورهنه درعاً له من حديد.
قلت: رضي الله عنك! وجه المطابقة أنه قاس السلم على البيع، والكفيل على الرهن بجامع التوثقة.

.كتاب الشفعة:

.باب عرض الشفعة على صاحبها قبل البيع:

وقال الحكم: إن أذن له قبل البيع فلا شفعة له. وقال الشعبي: من بيعت شفعته وهو شاهد لا يغيرها فلا شفعة له.
فيه أبو رافع مولى النبي صلى الله عليه وسلم: إنه قال لسعد: ابتع منى بيتي في دارك. فقال سعد: والله لا أزيدك على أربعة آلاف منجمة أو مقطعة. فقال أبو رافع: لقد أعطيت بها خمسمائة دينار. ولولا أنى سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم: «الجار أحق بصقبه ما أعطيتكهما بأربعة آلاف».
قلت: رضي الله عنك! رد الشارح على أهل العراق تمسكهم بقوله صلى الله عليه وسلم: «الجار أحق بصقبه» في إثبات شفعة الجار. وحمل الجار على الشريك. وأنكر عليهم امتناعهم من هذا التفسير بأن أبا رافع استدل به، وهو راويه على إثبات الشفعة لشريكه وهو سعد. قال: وكان أبو رافع شريك سعد ببيته وهو في ذلك كله واهم، فإن أبا رافع كان يملك بيتين متميزين من جملة المنزل لا شقصاً شائعاً فهو جار لا شريك. وهذا بأن يدل لأهل العراق أولى منه بأن يدل عليهم فتأمله. ثم لا يلزم من قول أبي رافع حمل الحديث على الشريك لجواز أن يكون الحديث عنده على ظاهره في الجار الملاصق، ولكنه قاس الشريك عليه بطريق الأولى. والله أعلم.

.كتاب الإجارة:

.باب إذا استأجر أجيراً بعد ثلاثة أيام أو بعد شهر، أو بعد سنة- جاز، وهما على شرطهما الذي اشترطاه إذا جاء الأجل:

فيه عائشة: استأجر النبي صلى الله عليه وسلم، وأبو بكر رجلاً من بني الدّيل هادياً خريتاً وهو على دين كفار قريش فدفعا إليه راحلتيهما ووعداه غار ثور وبعد ثلاثة ليال فأتاهما براحلتيهما صبح ثلاث.
قلت: رضي الله عنك! قاس البخاري الأجل البعيد على القريب بطريقة لا قائل بالفصل، فجعل الحديث دليلاً على جواز الأجل مطلقاً. وعند مالك تفصيل بين الأجل الذي لا تتغير السلعة في مثله وبين الأجل الذي تتغير في مثله فتمتنع.

.باب من استأجر أجيراً فبين له الأجر ولم يبين له العمل:

لقوله: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج. فإن أتممت عشراً فمن عندك} إلى قوله: {قال ذلك بيني وبينك أيما الأجلين قضيت فلا عدوان علي} [القصص: 27- 28] الآية.
قلت: رضي الله عنك! رد المهلب على ترجمته بأن العمل كان معلوماً عندهم بالعادة. وظن البخاري أنه أجاز أن يكون العمل مجهولاً. وليس كما ظن، إنما أراد البخاري أن التنصيص على العمل باللفظ غير مشترط. وأن المتبع المقاصد لا الألفاظ، فتكفي دلالة العوائد عليها كدلالة النطق، خلافاً لمن غلب التعبد على العقود فراعى اللفظ.

.كتاب الحوالة والكفالة:

.باب هل يرجع في الحوالة:

وقال الحسن وقتادة: إذا كان يوم أحال عليه ملياً جاز. وقال ابن عباس: يتخارج الشريكان وأهل الميراث فيأخذ هذا عيناً وهذا ديناً. فإن توي لأحدهما لم يرجع عليه صاحبه.
فيه أبو هريرة: قال النبي صلى الله عليه وسلم: «مطل الغنى ظلم وإذا اتبع أحدكم علي مليّ فليتبع».
قلت: رضي الله عنك! أدخل قسمة الديون والعين تحت الترجمة إذا كان هذا عين وهذا دين. فتوى الدين الذي لم ينتقص القسمة، لأنه رضي بالدين عوضاً فتوى في ضمانه. وقاس الحوالة عليه. والله أعلم.

.باب إن أحال دين الميت على رجل جاز:

فيه سلمة بن الأكوع: كنّا عند النبي صلى الله عليه وسلم إذ أتى بجنازةٍ فقالوا: صلّ عليها، فقال: «هل عليه دين؟» قالوا: لا. «فهل ترك شيئاً؟» قالوا: لا. فصلى عليه. ثم أتى بجنازة أخرى. فقالوا: يا رسول الله! صلّ عليها. قال: «هل عليه دين؟» قيل: نعم! قال: «فهل ترك شيئاً؟» قالوا: ثلاثة دنانير، فصلى عليها. ثم أتى بالثالث قالوا: صل عليها. قال: «هل ترك شيئاً؟» قالوا: لا. قال: «فعليه دين؟» قالوا: ثلاثة دنانير. فقال: «صلّوا على صاحبكم». قال أبو قتادة: صلّ عليه يا رسول الله! وعليّ دينه. فصلى عليه النبي صلى الله عليه وسلم.
قلت: رضي الله عنك! ترجم على الحوالة والحديث في الكفالة لأنهما عنده متقاربتان يمكن نظم قياس إحداهما على الأخرى.

.باب الكفالة في القرض والديون بالأبدان وغيرها:

وبعث حمزة بن عمرو مصدّقاً فوقع رجلٌ على جارية امرأته. فأخذ حمزة من الرجل كفلاء حتى قدم على عمر. وكان عمر قد جلده مائة فصدّقهم وعذره بالجهالة. وقال جرير والأشعث لابن مسعود في المرتدّين: استتبهم وكفلهم عشائرهم. وقال حماد: إذا تكفل بنفس فمات فلا شيء عليه. وقال الحكم: يضمن.
فيه أبو هريرة: عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ذكر رجلٌ من بني إسرائيل سأل بعض بني إسرائيل أن يسلفه ألف دينار. قال: ائتني بالشهداء أشهدهم. قال: كفى بالله شهيداً. قال: ائتني بالكفيل: قال: كفى بالله وكيلا. فدفعها إليه إلى أجل مسمى فخرج في البحر فقضى حاجته، ثم التمس مركباً فقدم على الأجل الذي أجله فلم يجد. فأخذ خشبة فنقرها فأدخل فيها الألف دينار، وصحيفة منه إليه، ثم أتى بها البحر. فقال: اللهم تعلم أني تسلفت منه، وسألني شهيداً وكفيلاً فرضي بك. وذكر الحديث.
قلت: رضي الله عنك! أخذ البخاري من الكفالة بالأبدان في الحدود الكفالة بالأبدان في الديون بطريق الأولى. فمن هنا وقعت المطابقة. وقوله: وغيرها يعني غير الأبدان. أي وبالحقوق المالية بحديث صاحب الخشبة.

.باب قول الله تعالى: {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33]:

فيه ابن عباس: {ولكل جعلنا موالى} قال: ورثة {والذين عقدت أيمانكم} كان المهاجرون لما قدموا المدينة يرث المهاجري الأنصاري دون ذوي رحمة للأخوّة التي آخى بينهم النبي صلى الله عليه وسلم فلما نزلت: {ولكل جعلنا موالي} نسخت. قال: {والذين عقدت أيمانكم} إلا بالنصرة والرفادة- وقد ذهب الميراث- ويوصى له.
وفيه أنس: قدم علينا ابن عوف، فآخى النبي صلى الله عليه وسلم بينه وبين سعد بن الربيع.
وفيه أنس: قيل له أبلغك أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «لا حلف في الإسلام»؟ فقال: قد حالف النبي صلى الله عليه وسلم بين قريش والأنصار في داري.
قلت: رضي الله عنك! وجه دخول هذه الترجمة في الكفالة والحوالة أن الكفيل والغريم الذي وقعت الحوالة عليه ينتقل الحق عليه، كما ينتقل هاهنا حق الوارث عنه إلى الحليف. فشبه انتقال الحق على المكلف بانتقاله عنه وله.
وفيه القياس على أصل قد نسخ، وهي قاعدة اختلاف.

.باب جوار أبي بكر في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم وعقده:

فيه عائشة: لم أعقل أبويّ إلا وهما يدينان الدين ولم يمرّ علينا يومٌ إلا يأتينا فيه النبي صلى الله عليه وسلم طرفي النهار بكره وعشية. فلما ابتلى المسلمون خرج أبو بكر مهاجراً قبل الحبشة حتى بلغ برك الغماد. ولقيه ابن الدَّغِنَة وهو سيّد القارة. فقال أين تريد؟ قال أبو بكر: أخرجني قومي فأنا أريد أن أسيح في الأرض فأعبد ربي. قال ابن الدَّغِنَة: إن مثلك لا يخرج ولا يخرج فإنك تكسب المعدوم، وتصل الرحم، وتحمل الكل، وتقرى الضيف، وتعين على نوائب الحق. وأنا لك جار، فارجع فاعبد ربّك ببلادك فرجع ابن الدَّغِنَة مع أبي بكر فطاف في أشراف قريش، فأنفذت قريش جوار ابن الدَّغِنَة وأمّنوا أبا بكر. وقالوا له: مر أبا بكر أن يعبد ربّه في داره فليصلّ وليقرأ ما شاء، ولا يؤذينا بذلك ولا يستعلن به. فإنا قد خشينا أن يفتن أبناءنا ونساءنا. فقال ذلك ابن الدَّغِنَة لأبي بكر. فطفق يعبد ربّه في داره. ولا يستعلن بالصلاة ولا القراءة، ثم بدأ لأبي بكر. فابتنى مسجداً بفناء داره وبرز فكان يصلي فيه ويقرأ القرآن، فتتقصف عليه نساء المشركين وأبناءهم يعجبون وينظرون. وكان أبو بكر بكاّء لا يملك دمعه حين يقرأ القرآن، فأفزع ذلك أشراف قريش فقالوا لابن الدَّغِنَة: إنا كنا أجرنا أبا بكر أن يعبد ربّه في داره. وفعل كذا، فإن أحب أن يعبد ربّه في داره فعل وإن أبى فاسأله أن يرد إليك ذمتك، فإنا كرهنا أن نحفرك ولسنا مقرين الاستعلان. فأتاه ابن الدَّغِنَة فقال: قد علمت الذي عقدت لك. فإمّا أن تقتصر عليه وإمّا عليّ ذمتي. فإنّي لا أحبّ أن تسمع العرب أني أخفرت في رجل عقدت له. قال أبو بكر: فإن أردّ إليك جوارك وأرضى بجوار الله والنبي صلى الله عليه وسلم يومئذ بمكة- فقال النبي صلى الله عليه وسلم: «قد أريت دار هجرتكم». فهاجر من هاجر قبل المدينة. ورجع إلى المدينة بعض من كان هاجر إلى أرض الحبشة. وتجهّز أبو بكر مهاجراً فقال: النبي صلى الله عليه وسلم: «على رسلك. فإني أرجو أن يؤذن لي». فحبس أبو بكر نفسه على النبي صلى الله عليه وسلم وعلف راحلتين كانتا عنده أربعة أشهر.
قلت: رضي الله عنك! أدخل هذا الباب في الكفالة وينبغي أن يناسب كفالة الأبدان، كما ناسب: {والذين عاقدت أيمانكم} كفالة الأموال. ووجه المناسبة أن المجير كان يكفل للمجار أن لا يضام من جهة من أجاره منهم وضمن لمن أجاره عمن أجاره منه أن لا يؤذيه فتكون العهدة عليه. والله أعلم.

.كتاب الوكالة:

.باب إذا أبصر الراعي أو الوكيل شاةً تموت أو شيئاً يفسد فأصلح ما يخاف الفساد:

فيه كعب بن مالك: إنه كانت لهم غنم ترى بسلع، فأبصرت جارية لنا بشاة من غنمنا موتاً. فكسرت حجراً فذبحتها به. فقالت لهم: لا تأكلوها حتى أسأل النبي صلى الله عليه وسلم فأمر بأكلها فيعجبني أنها أمة وأنها ذبحت.
قلت: رضي الله عنك! ترجم على أن الذبيحة إذا تعب عليها قصد الإصلاح في محل يخاف عليها الفساد، لم يكن الفاعل لذلك معتدياً. ثم أتى بحديث الجارية وما فيه تعرض لحكم فعلها ابتداء هل حكم بأنه تعدٍ أم لا؟ وغايته أنه أباح أكل الشاة لمالكها. فقال: كلوها. لكن قد تقدم البخاري أن من ذبح متعدياً فذبيحته ميتة. فمن هاهنا يؤخذ أنها غير متعدية بذبحها لأنه حلّلها. وأما إذا بنينا على ذبيحة التعدي لا تجيف، فما فيه دليل على الترجمة. والله أعلم.

.كتاب الحرث والمزارعة:

.باب إذا قال: اكفني مؤنة النخل أو غيره وتشركني في الثمرة:

فيه أبو هريرة: قالت الأنصار: أقسم بيننا وبين إخواننا النخل. قال: لا. قال: فتكفوننا المؤنة ونشرككم في الثمرة. قالوا: سمعنا وأطعنا.
قلت: رضي الله عنك! أشار في الترجمة إلى حجة المساقاة ونزلها الشارح على ذلك. وليس في الحديث حقيقتها لأن الرقاب كانت ملكاً للأنصار وهم أيضاً العمال عليها، فليس فيه إلا مجرد تمليكهم لإخوانهم نصف الثمرة بلا عوض، غير أنهم عرضوا عليهم الملك ثم القسمة، فنزلوا عن الملك المتعلق إلى الثمرة، وكأنهم ساقوا نصيبهم المعروض عليهم بجزء من الثمرة، وكان الجزء مبينّا إما بالنص أو العرف- والله أعلم- أو بأن إطلاق الشرك منزل عن النصف، وهو مشهور مذهب مالك- رحمه الله- والجزء المنسوب إلى الأصل هاهنا هو الكلّ بالنسبة إلى النصيب المعروض. ومذهبنا أن المساقاة على أن كل الثمرة للمالك جائزة. والله أعلم.

.باب إذ زرع بمال قوم بغير إذنهم وكان في ذلك صلاح لهم:

فيه ابن عمر: قال النبي صلى الله عليه وسلم: «بينما ثلاثة نفر يمشون، فأخذهم المطر فأووا إلى غار...» الحديث فقال الثالث: «اللهم إني استأجرت أجيراً بفرق أرزّ، فلما قضى عمله قال: أعطني حقّي فعرضت عليه فرغب عنه. فلم أزل أزرعه حتى جمعت منه بقراً وراعيها فجاءني فقال: اتق الله. فقلت: اذهب إلى ذلك البقر وراعيها فخذها. قال: فاتق الله ولا تستهزئ بي فقلت: لا استهزئ بك. خذه فأخذه كله». الحديث.
قلت: رضي الله عنك! رد الشارح الترجمة وقال لا يصح إلا بأن يكون الزارع متطوعاً. والترجمة صحيحة ومطابقة لأنه قد عين له حقّه ومكنه منه وبرئت ذمته منه. فلما ترك القبض ووضع المستأجر يده ثانياً على الفرق، فهو وضع مستأنف على ملك الغير. ثم تصرفه فيه إصلاح لا تضييع فاغتفر ذلك، ولم يعد تعدّياً ومعصية. ومع ذلك فلو هلك الفرق لكان الزارع ضامناً له إذا لم يؤذن له في زراعته. فمقصود الترجمة إنما هو خلاص الزارع من المعصية وإن تعرض للضمان. ويدل على أن فعله لم يكن معصية أنه توسل إلى الله به بناءً على أنه أفضل الأعمال وأقّر على ذلك ووقعت الإجابة بحسبه. أو يقال أن توسله إنما كان بوفاء الحق عند حضور المستحق مضاعفاً من قبيل حسن القضاء، لا من كونه زرع الفرق المستحق، كما أن الذي جلس بين شعب المرأة توسل بما ذكره من القيام عنها خوفاً من الله، لا بجلوسه الأول. فإنه معصية اتفاقاً. والله أعلم.